Ⅲ. 保證의 형태 1. 보증서와 컴포트 레터 가. 보증서 국제거래에 있어서는 채무자의 변제능력을 바탕으로 신용거래를 하는 것이 원칙이나 신용이 취약한 경우에는 제3자(모회사 또는 은행)의 지급보증(L/G), 은행이 발급하는 보증신용장(미국에서는 standby L/C)을 징구한다. 즉 채무자 아닌 제3자의 책임재산을 추가하는 인적 담보에 속하는 것들이다. 국제거래에 있어서 지급보증서는 통상 수익자에 대한 편지 형식으로 작성되는데, 이에 특유한 조항을 살펴보면 다음과 같다. (1) 約因문구 영미법상 약인(consideration)이 없는 계약은 이를 집행할 수 없으므로 지급보증서의 준거법이 영미법인 경우에는 보증인으로서 보증채무를 이행하겠다는 약속이 수익자의 주채무자에 대한 약속과 교환 내지 對價關係에 있음을 보증서에 명시해야 한다. (2) 根보증 국제금융거래상의 지급보증서는 초회인출(first drawdown) 선행조건으로서 발급되는 예가 많은데 이러한 지급보증은 차주가 대출금을 인출함으로써 실제 부담하는 채무를 담보하는 根保證(continuing guarantee)의 형태로 할 필요가 있다. 근보증에는 포괄근보증과 한정근보증이 있다. 은행 지급보증서에 있어서는 원인관계가 특정되어 있으므로 보증책임의 한도, 보증기간 등을 명시하지 않더라도 피보증채무는 원인관계에 따른 원리금과 지연손해금, 부대비용에 한정된다고 본다. 당사자간의 특약에 의하여 원리금 이외의 인지세, 변호사비용 등을 제외할 수 있음은 물론이다. (3) 連帶보증 국제거래상의 지급보증은 대부분 '채무자와 연대하여'(jointly and severally) 책임을 지는 연대보증의 개념이다. 따라서 연대보증인은 채권자가 주채무자에 대하여 먼저 청구할 것을 주장할 수 없다. 만 일 지급보증서의 문언이 '채무자와 공동으로'(jointly) 책임을 진다고 되어 있다면 이는 보증인을 포함한 채무자 전원에 대하여 이행을 청구해야 하는 공동채무관계이므로 지급보증서로서는 잘못된 표현이다. '개별적으로'(severally) 책임을 진다는 것은 채무자들이 각자 개별적으로 책임을 지는 것을 의미한다. (4) 有效期間 지급보증서에 유효기일(effective date)을 둔 경우 반드시 그때까지 지급청구를 해야 한다는 의미인가, 아니면 보증사고가 그때까지 발생하기만 하면 유효기일 경과 후에도 청구가 가능하다는 말인가. 이에 관하여는 국제적으로 정립된 룰이 없으므로 국제관행에 따라 처리하는 수밖에 없다. 일반적으로 통용되는 지급보증서에는 卽時支給(on demand) 조항이 들어 있고 또 연대보증으로 규정되고 있으므로 이를 발급한 보증인은 수익자에 비하여 상대적으로 불리한 입장에 놓이게 된다. 이를 감안할 때 보증인의 책임을 가급적 조속히 해제하는 것이 당사자간의 형평의 견지에서 타당할 것이다. 지급보증서와 기능이 유사한 보증신용장의 유효기일에 있어서도 기일내에 개설은행(또는 지급은행, 매입은행)에 지급제시를 해야 하는 것으로 해석되고 있다. 따라서 실무상으로는 지급보증서의 유효기일내에 그 발급은행에 지급청구가 도달하도록 처리해야 할 것이다. 나. 컴포트 레터와 킵-웰 약정서 모회사가 자회사의 단기 차입 또는 파생상품거래에 관하여 거래상대방에게 지급보증이 아닌 일정한 보장을 하는 것은 컴포트 레터(letter of comfort)라고 한다. 모회사가 자회사에 대한 소유지배(ownership)를 확인하고 자회사의 금융거래와 관련하여 유동성의 유지 및 각종 지급채무의 이행을 보장(assure)하는 것이다. 문언 자체는 자회사에 대한 경영방침을 천명하는 것이므로 법적인 의미의 보증으로 보기 어렵지만 모회사가 대외신용을 고려하여 그 약속사항을 이행하지 않을 수 없는 경우에 그 범위에서 담보로서 기능하게 된다. 컴포트 레터보다 효과가 좀더 강력한 것으로서 미국에서는 CP, 中期債(medium-term note; MTN) 등을 발행할 때 발행자의 母會社에 대하여 킵-웰 약정서(Keep Well Agreement; KWA)를 요구하기도 한다. KWA는 모회사가 발행자를 지배하는 동안 그에 대한 적정 자본금의 유지, 유동성의 확보 등의 책임을 지게 하고 이것이 미흡할 때에는 채권자가 모회사에 대하여 직접 시정을 요구할 수 있게 한 것이다. 당해 채권의 신용을 평가하는 신용평가기관은 保證에 준하는 효력을 인정하고 있다. 다. 본드 형태의 보증서 국제거래의 채무자를 위하여 각종 본드 형태의 지급보증서가 발급되고 있다. 예컨대 국제경쟁입찰에 있어서는 입찰참가자(bidder)로 하여금 의무를 이행하도록 하기 위해 보증금을 적립하게 하는데, 실제로는 은행이 발급하는 入札보증서(bid bond; B-Bond)가 많이 이용된다. 契約履行보증서(performance bond; P-Bond)는 건설공사에서 건설업자가 계약상의 의무를 이행하지 않을 경우에 위약금(통상 계약금액의 10% 내외)의 지급을 담보하는 것이다. 수출입 거래시 수출상의 선적불이행, 품질미달 등 계약상의 의무불이행에 대한 손해배상을 담보하는 것도 P-Bond이다. 瑕疵보증서(maintenance bond)는 일정 기간내에 시공업자가 공사 완공분에 대하여 하자를 보수하겠다는 약속의 담보조로 제출하는 것이다. 통상 P-Bond가 해제되는 시점에서 하자보증서로 갈음하게 된다. 끝으로 還給보증서(advance payment guarantee, refund guarantee)는 건설·용역계약에 있어서 발주처가 전도금 또는 착수금(advance or down payment)을 지급하는 경우 계약을 이행하지 못하면 되돌려 받기로 하고 그 환급을 담보하게 하는 것이다. 마찬가지로 關稅還給보증서(clearance guarantee)는 수출입거래에 있어서 관세를 미리 납부한 경우 수출입거래를 이행하지 못하였을 때 이의 환급을 담보하기 위한 것이다. 그밖에 어음의 담보적 효력을 이용하여 제3자로 하여금 약속어음에 背書(endorsement)하게 하거나 환어음을 引受(acceptance)시키는 방법도 있다. (국제거래법포럼)